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作者｜伍科霖，西南政法大学人权研究院博士研究生。
来源
《人权研究》第24卷（因篇幅较长，已略去原文注释）
摘要：在新冠肺炎疫情所引发的“整体性危机”之下，欧洲人权法院面临着如何调节一国基于社会治理复杂性所享有的边际裁量余地，与保障个人权利的强烈义务之间的巨大压力。尤其是在风险社会与紧急状态的相互交织中，防控措施走向“半政治中心化”状态。这就不可避免地会使人们担心后疫情时代的欧洲人权法院在法律与政治的双重因素之间“钟摆”。但危机之中，也蕴含着机遇。在欧洲人权法院的既有体系中，引领性判决程序、通知义务，以及第15号议定书仍需要进一步变革，从而完善欧洲人权保障体系。
关键词：后疫情时代；欧洲人权法院；诉讼危机；改革机遇
引言
随着工业革命和信息技术的发展，现代社会已然成为一个紧密联系的复杂系统，所有国家和个人都无法逃脱其外。但在某种意义上，这并非使得现代社会变得更加坚不可摧，反而变得愈显脆弱。除了传统的战争威胁之外，自然灾害、金融风暴、恐怖袭击、核电站事故以及公共卫生安全等非传统安全，也能够对现代社会产生剧烈的影响。可以说，非传统安全将安全的重心由国家拓展至人和社会的安全，使得传统安全的边界——“国家主权”，扩展到非传统安全的“整体人权”。这种潜在的威胁感，迫使我们每个人都处在一种高度不确定的状态之中，现代社会也由此走向了“风险社会”。“风险社会是人类在整体上所面对的、充满了不确定性的社会，没有人可以例外。”新冠肺炎疫情的爆发，亦是如此。在病毒面前，人类似乎变得前所未有的平等。而这种平等源于我们个人应对风险时的无力，正如乌尔里希·贝克（UlrichBeck）所说，“社会危机体现在个体身上，并且只有在间接和非常有限的意义上，人们才能感知到它的社会性”。
据美国约翰斯·霍普金斯大学的统计，截止年5月底，全球新冠肺炎患者已突破万，累计死亡人数超过34万。其中欧洲地区就累计超过万，约占全球确诊人数的34.9%，死亡人数超过17万，约占全球死亡人数的49.4%。不仅如此，欧洲各国的各项指标均不理想，其百万人确诊数和病死率均居高不下。但面对当前疫情稍显趋缓的形势，欧洲社会的“重启”“解禁”已然提上议程，而这并非意味着疫情的结束。新冠肺炎疫情的爆发，正在悄然改变着欧洲社会的格局，并对21世纪第二个十年之后的欧洲社会产生难以估量的影响。
最为严重的是，“大流行”的新冠肺炎疫情引发了创纪录的《欧洲人权公约》（以下简称“《公约》”）减损状况。截至到5月底，塞尔维亚、罗马尼亚、北马其顿、阿尔巴尼亚、格鲁吉亚、爱沙尼亚、摩尔多瓦、亚美尼亚、拉脱维亚都已通知欧洲理事会秘书长（以下简称“秘书长”），打算减损其根据《公约》所应承担的义务。而这可能会有更多国家竞相效仿，或者已然放弃《公约》所规定的义务，但尚未根据《公约》第15条第3款的规定通知秘书长。正因为这些减损措施，欧洲各国将可能出现大范围侵犯人权的现象。可以想见，在未来欧洲人权法院将持续面临因新冠疫情产生的相关诉讼。这种局面将严重挑战欧洲人权法院长久以来所坚持的立场与原则，甚至可能促使《公约》所塑造的区域性人权保障体系进一步解体。但正如贝克所说，“风险社会给痛苦中的人带来了不确定性，而不确定性的反面则是机遇：在对抗工业社会的限制、指令和进步宿命论的同时，寻找并激活更多的平等、自由与独立，即现代性的允诺。”故而，欧洲人权法院面临着挑战的同时，也暗含着进行重大改革的可能。
一三元结构下欧洲人权法院面临的挑战
欧洲人权法院并不拥有超国家主权特征，而仅仅是依据《公约》所建立的专门性国际人权法院。《公约》作为一般性的国际条约，在成员国法律体系中的地位也是千差万别。根据各国的宪法和判例法，大致可以分为三种情况：第一种情况是与国内基本法律地位相同，但低于宪法，如德国、意大利；第二种情况为超法律地位，即公约地位低于宪法但高于法律，如法国、瑞士；第三中情况为公约地位与宪法相同，如荷兰学者认为欧盟法和《公约》才是荷兰真正意义上的“宪法”。这意味着，欧洲人权法院、内国政府或法院以及申诉个人事实上处于三元的“动态平衡”结构之中，尤其是面对一国基于社会治理复杂性所享有的边际裁量余地，与保障个人权利的强烈义务之间，如何调节二者的关系则会落在欧洲人权法院的“肩上”。尽管这一调节压力，长久以来也一直困扰着欧洲人权法院，但面对新冠肺炎疫情所引发的“整体性危机”，其“质”与“量”均无法与过去同日而语。正如英国学者康斯坦丁·哲瑟鲁教授（KanstantsinDzehtsiarou）所说：“COVID-19的影响将在5~6年内看到，届时将根据欧洲人权法院的判决重新评估各国政府采取的措施。”
（一）个人申诉制度
在风险社会中，高度的不确定性使得人的理性难以发挥应有的作用，人们由此被迫进入一种“焦虑团结型社会”，并使得这种风险制度化，而这种制度化又会进一步促进这种不确定性。正如，个人申诉程序是《公约》所确立的赖以保障基本权利和自由的重要形式，但这一制度也加剧了日益膨胀的个人申诉与有限的司法资源之间的矛盾，如何处理积压案件就成为欧洲人权法院的困境之所在。《欧洲人权公约第14议定书》就《公约》进行了大幅度的修改，并对审理组织与方法、审理程序和组织权利进行了变革。尽管这一改革帮助欧洲人权法院减少了大量的未决案件，但仍存在数量巨大的未决上诉申请。
新冠肺炎疫情无疑会进一步加剧这种矛盾。正如法国学者克里斯蒂安·梅斯特（ChristianMestre）所指出的，法国目前已有超过一千名医护人员决定控诉国家危害其生命权。同时，欧洲人权法院业已发布《COVID-19特殊措施》，延长申诉受理期限至9个月，以确保民众不至因疫情而损害其向欧洲人权法院申诉的权利。面对可能来临的新冠疫情大规模诉讼，考虑到法院的巨大案件负担，法院是有理由就那些无希望的申诉采用尽可能经济的程序。就如法院指出：“其任务不能够去解决一连串根据不足的、发牢骚式的申诉，这必然会产生不必要的工作量，而这与法院的真正职能是不相容的，并且有碍于法院实现这些职能。”
尽管根据《公约》第34条的规定，各缔约国承诺不得以任何方式妨害个人申诉权利的有效行使，并授予一项可以在公约诉讼程序中加以维护的程序性权利。在MamatkulovandAskarovv.Turkey一案中，欧洲人权法院认定国内权威机关必须避免对申诉人施加任何形式的压力促使他们撤诉或者改变申诉。但鉴于法院收到大量申诉，其不得不建议一种既经济又有效率的可受理性程序，确保每一个案做到公正。根据欧洲人权法院《案件受理标准实践指南》第35条第3款的规定，法院在两种情况下对个人申诉不可受理。主要体现在：1.申诉与公约或其议定书的条文不相符，明显无根据或构成对个人申诉权利的滥用；2.申诉人没有遭受重要的损失。但即使某申诉被认为与公约相符合且满足所有形式上的受理条件时，法院仍可根据案件事实的审查结果认定其不可受理。
事实上，任何申诉只要在初始审查中未发现明显违反公约保障权利的情况，该申诉即会被认定为“明显无根据”（manifestlyill-founded），且无需通过对案件正式审理的程序便将其认定为不可受理。这也是最常见的不可受理的理由。在Mentzenv.Latvia一案中，法院为了论证某一申诉属于明显无根据，会要求案件双方提交观察意见并进行推理，但这也并不会改变该申诉明显无根据的本质。案件的可受理性标准可以从以下方面探讨：1.谁可以向法院提起申诉？2.所宣称的违反是由一个缔约方作出的吗？3.被诉事项是否属于公约或议定书的范围？4.申诉者是否已经用尽了国内救济？5.申诉是在6个月时限内提出的吗？6.申诉以前被提交过吗？7.申诉是否明显根据不足？8.是否存在对申诉权的滥用？因此，如果没有构成“第四审”诉求，且诉求没有明显违反公约保障的权利，法院会通过审理诉求的实体方面，作出没有明显违反公约的结论，宣布诉求不可受理且不用继续进行诉讼。
（二）国家积极保护的义务与人权克减措施
恐怖袭击、自然灾害、大流行疾病对于现代社会的危险，都可能迫使一国政府宣布紧急状态。而政府为了缓解紧急形势，挽救民众生命而采取的权利克减措施，又会不自觉地侵害到民众的某些人权。随着疫情蔓延到欧洲大陆，意大利、西班牙、英国、法国、德国等多国政府都出台了前所未有的限制人员流动、停止交通运输、停产停业等严格措施，希望减少人与人之间的接触与传染，以保障民众的生命安全和身体健康。但纵观整个欧洲的防疫措施，就不难发现还存在着一种“完全放任”的消极措施，即英国一开始宣传的所谓“群体免疫”策略。这一策略始于3月中旬，英国首席科学顾问帕特里克·瓦朗斯（PatrickVallance）提出，大约60％的英国人将需要感染新冠病毒，以使社会对未来的疫情具有“群体免疫”。这一想法一经抛出便震惊了英国和世界，著名医学杂志《柳叶刀》的主编理查德·霍顿在社交媒体上批评，英国政府正在“与公众玩轮盘赌”。虽迫于国内外的巨大压力，英国政府于3月23日宣布全国封城，禁止民众非必要外出，并呼吁民众遵循社交距离的建议。但“群体免疫”这一防疫策略，显然已存在一定的市场。
不可否认，各国政府在寻求保护其民众免受新冠病毒的威胁方面，面临着巨大的挑战。正如吉登斯所说：“生活不可避免地会与危险相伴，这些危险不仅远离个人的能力，而且也远离更大的团体甚至国家的控制；更有甚者，这些危险对千百万人乃至整个人类社会来说都可能是高强度的和威胁生命的。”但生命权作为公约中最基本的权利之一，“是其他基本权利的前提条件”。即使在紧急的情况下，也不能对生命权进行任何减损。根据《公约》第15条第2款的规定，仅仅“因战争行为引起的死亡”，才可以被视为对生命权的合法克减。这就意味着《公约》对于国家所负有的保障生命权的义务，课以了极其严格的标准。
在LCBv.UnitedKingdom一案中，欧洲人权法院确立《公约》第2条要求各国保护其管辖范围内民众生命的积极义务，并在随后的案例中进行扩大，逐步建立起事前的预防机制、事中的保护机制以及事后的调查机制。面对未知病毒的威胁，目前已知的阻隔传播的有效手段只有减少接触。因此，在疫情爆发之初，欧洲多数国家均采取“封城”“禁足”“隔离”等措施。这些防疫措施，可能会影响各国保障自由权和安全权的能力。虽然在紧急时期对上述权利的严格限制可能是合法合理的，但即使是特殊情况，也不应扩大疫情造成的权利损害。就病毒本身而言，它直接威胁的是民众的生命安全和身体健康，这一点不言自明。但就政府如何行使权力、采取怎样的具体措施而言，其可能会进一步损害其他公民的其他基本权利。譬如，全面实行隔离措施，可能造成商品供应链断裂、企业效益重挫、防疫物资短缺，民众疯抢囤积生活商品，导致其私生活和家庭生活受到尊重的权利，思想、良心和宗教信仰自由，表达自由，集会和结社自由等基本权利受到侵犯。虽然《公约》规定对上述权利可基于公共安全考虑，实施必需的限制。但这并不意味着政府可以滥用紧急权力，而是应在采取限制相对权利的同时，做好与预防传染病传播之间的合理平衡，以此来遵守《公约》的相称性要求，保护法治下的民主社会不可或缺的权利和自由。而这关键就在于政府的措施是否符合《公约》的相关规定，是否努力保护其民众免受生命威胁，以及是否符合国内宪法和国际人权标准。
（三）欧洲人权法院的“边际裁量”原则
《公约》所创设的权利保障体系根基于“辅助性原则”（PrincipleofSubsidiarity），这表明保障该权利实施的任务首先应由缔约国来完成，欧洲人权法院只在缔约国未履行其义务时才加以干预。由此，欧洲人权法院常常会赋予缔约国较大的自由裁量权，正如在Handysidev.UnitedKingdom一案中，欧洲人权法院第一次在司法实践中提出“边际裁量”（MarginofAppreciation）原则。在SchalkandKopfv.Austria一案中，欧洲人权法院指出：“裁量余地的适用范围视具体环境、问题及其背景而定。”尤其是此次疫情危及到部分国家生存的紧急状况，欧洲人权法院可能会赋予较大的边际裁量余地，这是因为其“通常会基于政治、文化、自身权限以及客观条件等原因，指出其不能以自身的意见代替国内法院的意见，从而避免参与到缔约国内政治、社会或道德事务的争议之中”。事实上，欧洲人权法院的判决也并不具有撤销内国法院裁判的形成效力，其主要是针对申诉个案确认内国政府的作为有无违反公约，并附带酌定判处当事国向申诉原告给付一定的赔偿金，故而其主要是一种确认之诉，以及给付之诉。
根据欧洲人权法院以往的判例可知，在涉及政治稳定与重大公共利益的冲突事件时，法院通常会支持公共利益的自由权优先于国家权威；而在涉及道德、宗教、文化等极具特色的案件中，法院尽管会采用比例原则来审查其限制措施，但通常还是会赋予缔约国较大的边际裁量余地，来支持缔约国的措施。但缔约国有义务证明其措施具有更高的价值意义，限制个人权利的做法具有合法性和正当性。在Irelandv.UnitedKingdom一案中，欧洲人权法院认为，就紧急状况的判断与必要减损应对措施的性质及范围而言，各国政府更具有决定权。而这难免会存在冲击人权底线的可能。尤其是当国际社会面对新冠肺炎疫情时，对适用《公约》减损的适当性存在意见分歧，而这一趋势就会被更多地进行政治化考量。由于受疫情的严重影响，尽管绝对权利不可克减，但绝大多数人权无论如何都会受到限制，那么主张克减在很大程度上是无关紧要的。在Gafgenv.Germany一案中，少数法官指出既然《公约》第3条是在紧急情况下也不得克减的权利，那么就应当依照严格解释，认定任何违反《公约》第3条的行为都是严重的。他们批评多数意见企图突破这一底线原则，从而在基本人权的核心领域创设出某种所谓的“界分”规则。但少数法官的反对意见，究竟在保障人权的程度上有多大效力，我们却不得而知。
然而这并不意味着欧洲人权法院会向各缔约国“束手就擒”，正如欧洲人权法院院长西西里亚诺斯（Linos-AlexandreSicilianos）强调的，在任何情况下都不能用人权克减来削减那些基本权利，各国政府应认真考虑从秘书长那里获取技术性咨询建议，以确保基本权利不被侵犯。对此，欧洲理事会为各国政府发布了《关于在COVID-19危机期间尊重人权、民主和法治的工具包》（以下简称《工具包》），旨在帮助并确保缔约国在当前危机期间所采取的措施与病毒传播所构成的威胁成比例、且在时间上有所限制。该文件指出：“每个缔约国对‘国家的生存’都负有责任，因此首先应由缔约国来确定其生存是否受到‘公共紧急状态’的威胁。若确实存在，也需要确定应该怎样应对紧急情况。”艾伦·格林（AlanGreene）也认为，如果不适用《公约》15条限制克减措施的规定，紧急权力将会因为法律的漏洞而具有合法性，导致人权不断贬损的风险以及法律上紧急状态永久化的效果。由此，我们就只剩下事实上的紧急状态和紧急权力，却缺乏法律上紧急状态中应有的透明度与监督功能。因此，最好的办法是通过一个框架来引入这些措施，从而使得措施具有合法性并尽快恢复正常状态。正如里克·戴姆斯（RikDaems）所说：“欧洲各国政府应继续与病毒作斗争，但同时也要确保维持《公约》所规定的保障措施，并及时审查是否需要维持紧急状态以及持续时间等。”
二双重因素的互相博弈
“一旦真的发生灾难，穷国混乱的司法，盘根错节的利益，都以淡化和模糊为取向的政策提供了机会。”长久以来，欧洲人权法院为应对成员国之间错综复杂的现实状况，采用弹性的“辅助性原则”来处理，也即在综合考虑多种因素的基础上，对各缔约国的行为是否违反《公约》所保护的权利和自由，进行个案判断。这意味着就疫情而言，《公约》的效力和优先适用性必须是由缔约国来确定的。
考虑到此次疫情波及的范围和受侵害的程度，以及公约机制所体现的个案性，会使得各缔约国辖区内的任何人或法人实体向欧洲人权法院提交申请，导致其可能面临大规模的诉讼以及内国政府和法院的巨大压力。未知的病毒，使得所有措施的后果具有高度的不确定性，并对欧洲社会的民主原则形成了全新的挑战，而紧急状态有权阻止最可怕情况的出现，但似乎又潜藏着将“例外状态变成正常状态”的可能性。“令人不悦的两难境地出现了：是因系统出现的危险而承认民主的失败，还是借威权主义的、秩序国家的‘支持力量’抛弃基本民主原则。”在风险社会与紧急状态的相互交织下，防控措施走向了一种“半政治中心化”。这就会使人们担心欧洲人权法院在法律与政治双重因素之间“钟摆”，帮助缔约国逃避国际责任，抑或违反了“法治”的可预见性要求。
（一）法律层面的确证
新冠肺炎疫情引发了创纪录的《公约》减损状况。除了9个已通知秘书长（以下简称“秘书长”），打算减损其根据《公约》所应承担的义务之外，事实上有更多的国家宣布进入了紧急状态，但并未根据《公约》第15条第3款的规定通知秘书长。当然，“作出克减不一定意味着缔约国承认无法保障公约所规定的权利。事实上，缔约国提出克减是声明它所采取的措施‘可能’涉及对公约的克减。”正如欧洲人权法院院长西西里亚诺斯所说，在严重健康危机的情况下，采用人权克减措施具有合法性，但这种手段必须符合比例原则。因而，无论是《公约》还是《工具包》，其实质是通过尊重民主、法治和人权的基本价值观来为应对人权危机提供法律保障，且从实体性和程序性两个方面，来分析欧洲各国的具体防疫措施是否违反规定。根据《公约》第15条的一般原则：“当申诉人主张其人权在克减时期受到侵犯时，本法院会首先审查当局所采取的措施是否符合公约的实体规定；只有当认定采取该措施不合理时，本法院才会继续审查该克减是否正当。”
1.实体性分析
就实体性方面来说，最主要的就是审查缔约国是否履行了相关义务。欧洲人权法院院长西西里亚诺斯强调，保护生命和人身安全是各国根据《公约》所应承担的积极义务，但他也指出，在界定疫情期间此类积极义务的范围方面存在困难，因为当地作用有限，而且需要跨界合作。由于《公约》第2条中明确规定，国家对于生命权的保护是不可减损的，除非是合法战争行为造成的死亡除外。在OsmanvUnitedKingdom一案中，法院提出了：“在某些明确的情况下……国家应采取预防性操作措施以保护处于生命危险中的个人……”的积极义务。其认为，即使由于治安挑战、人类行为的不可预测性，以及在优先事项和有限资源中做选择这三个原因，也不应将积极义务解释为对国家当局施加了“不可能或不成比例的负担”。同时，在StoyanovivBulgaria一案中，法院更为第2条的积极义务设定了一个框架：“首先要建立起保护生命的法律和程序框架，其次是采取预防性措施”。
在?neryildizv.Turkey一案中，欧洲人权法院从两个方面考察了国家的实体义务，即预防性措施的实施以及信息的公开。而根据《公约》第2条的规定，并非所有假定的威胁都足以使政府采取特定措施来避免危险。只有当局已经知道或者应当知道真实存在即刻发生的危险，并且对危险情况有一定的掌控时，政府才承担采取特定措施的积极义务。但倘若我们仔细梳理时间线索，世界卫生组织于当地时间年1月30日晚，就在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际
